上证圆桌 | 公司法修订：丰富制度供给 优化上市公司治理
2024-02-27 10:04
来源：早知道/脱水研报
主持：王敬博、毛佳慧圆桌嘉宾：华东政法大学国际金融法律学院副院长、资本市场研究院执行副院长 梁爽北京大成律师事务所高级合伙人 李寿双国浩律师事务所合伙人、国浩金融证券合规业务委员会主任 黄江东上海董道律师事务所管理合伙人 余能军梁爽李寿双黄江东余能军2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议修订通过《中华人民共和国公司法》，自2024年7月1日起施行。此次公司法的修订，不仅关系到资本市场健康发展，也会对公司以及股东和投资者利益产生重大影响。如何看待本次修订？修订主要涉及哪些方面？会有哪些影响？本期上证圆桌邀请华东政法大学国际金融法律学院副院长、资本市场研究院执行副院长梁爽，北京大成律师事务所高级合伙人李寿双，国浩律师事务所合伙人、国浩金融证券合规业务委员会主任黄江东，上海董道律师事务所管理合伙人余能军进行深入探讨。促进资本市场健康发展上海证券报：如何看待本次公司法修订？梁爽：此次公司法的修改总结了实践经验和理论成果，为便利公司投融资、优化治理机制提供更为丰富的制度选择，有利于规范公司的组织和行为，强化各方主体责任，切实维护公司、股东、职工和债权人的合法权益。李寿双：本次公司法大修，相比最新的2018年版本，删除16个条款，新增和修改228个条款，实质修改112个条款，虽然总体仍然承继原有法律的基本框架结构，但修改幅度仍可谓非常之大，设定了非常多的新规则，提供了很多新的制度供给，比如呼吁多年的类别股份制度等，再比如不太引人瞩目但也十分特别的无面额股制度，同时，也有对重大争议规则的再调整，比如资本公积弥补亏损问题，又改变了此前修法的规定，回到了最初“允许”的轨道上，当然更有在“临产”时刻增加进来的备受关注的“五年缴付出资”的重大变化。黄江东：此次公司法是1993年公司法以来的第六次修改，也是规模最大的一次修订。其中值得关注的修改包括：增强股东权利，完善独立董事制度，新增单层制治理结构，增强对控股股东、实控人的规制等。新公司法是符合当前市场实践的法律，将对落实党中央关于深化国有企业改革、优化营商环境、加强产权保护、促进资本市场健康发展等重大决策部署产生重要的推动作用。余能军：公司法上一次修订是在2013年，重点包括推行注册资本认缴制，不再设定注册资本法定缴纳年限，而由全体股东通过章程自行决定；这一突破对于促进公司企业发展，个人创业都有积极意义。本次修订在制度完善、新增、调整等多个方面都充分反映和完成了深化国企改革、优化营商环境、加强产权保护和促进资本市场健康发展的基本目标和价值取向。丰富制度供给上海证券报：公司法修订中最主要的修改都有哪些方面？梁爽：第一个方面是资本制度问题。首先，引起大家最广泛关注的主要是对资本制度的改革。众所周知，自实行完全认缴制改革后，实践中出现了不少违背认缴资本制本意的现象出现，此次修订增加了有限责任公司5年的实缴期限，这是对法定资本制的理性回归。而对于股份有限公司在发起设立或是募集设立阶段，规定了必须立即实缴的要求。其次，针对未按期足额缴纳出资的股东，将现行法第二十八条中规定的“出资违约责任”改为了“赔偿责任”，强调了股东按期足额出资的重要性。而对于抽逃出资的股东，需同负有责任的董监高对公司损失承担连带责任。再次，新增了董事的催缴义务以及股东欠缴出资的失权制度，同时新增了股东出资加速到期制度，加强了对债权人保护。此外，明确股东出资义务应向公司履行，而非向债权人承担补充赔偿责任，改变了《九民纪要》中关于股东对债权人“承担补充赔偿责任”的规定，回归了股东出资的“入库原则”。最后，新增未届期股权转让的出资责任规定。规定对于未届期的股权转让，由受让人承担出资义务，转让方承担补充责任。第二个方面是公司内部治理的问题。首先，把监事会从原先的法定必设机构，变为了公司自主设置机构，增加了以审计委员会代替监事会的单层制结构选择。对规模较小和人数较少的公司可简化公司治理架构，且可以根据不同类型公司的治理要求作出调整，比如有限责任公司审计委员会中的董事身份允许以公司章程自治的形式确定；但股份公司则强调审计委员会过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，并保证独立客观性。允许并鼓励公司的股东会、董事会和监事会以电子通讯的方式召开并表决，以此优化市场化、法治化和国际化的营商环境。其次，经理职权由法定变为公司章程规定和授权，给公司治理提供了更大的自主权。再次，新增了国家出资公司内部合规治理和管理的规定，充分体现了立法者对于公司合规的重视。最后，明确规定职工人数三百人以上的公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，还要求在董事会中设置职工董事，以此来加强中小投资者、职工的利益保护，建立更为科学合理的公司治理结构和中国特色的现代企业制度。第三个方面是对董监高的信义义务和民事责任进行了强化。在信义义务层面，界定了忠实义务与勤勉义务的内涵与具体内容，为进一步解决实践中法院适用标准不一的困境提供了路径，也对公司董监高起到了更加明确的指示作用。新增董事、高级管理人员对第三人责任和事实董事、影子董事、影子高管规则，抑制了控股股东、实际控制人和管理层之间的相互勾结。 同时在第十四章法律责任中，明确了董监高等主管人员和其他直接责任人在违法取得公司登记、信息披露不规范、出资不足、出资瑕疵、违法减资等情形中的责任。李寿双：首先，本次修法确实提供了许多新的制度供给，特别是较大幅度完善了股份公司的法律规则。此次修法浓墨重彩之处首要在于完善股份公司制度，其实也就是充分利用股份公司这一复杂组织形式，提供更多法律规则的可能性。比如自启动修法伊始就广受关注的第144条的“类别股”规则，允许公司按照章程的规定发行四种与普通股权利不同的类别股。其次，本次修法在公司治理方面下了很大功夫，实现了规则的重塑。一方面是让监事会从必备到可选的改变，更加与发达经济体公司法靠近。更重要的是对董事会以及董事定位及职责的重塑，新公司法加强了董事会的地位。加强董事会职能的硬币另一面必然是加强董事责任，此次修法对此着墨颇多。三是备受关注的公司资本制度方面的调整。其中争议最大的就是第47条关于全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足的规定。虽然法律、行政法规以及国务院可另行规定，但是根据官方报道的修法意见，应当是允许特定行业公司做期限更短的另外规定，而非把期限拉长。特别是，这个规则还是“溯及既往”的。此外，不仅是有限责任公司的“五年缴付”，更为强力的是股份公司，直接要求设立及增资当时缴足股款（第98条、第228条），简言之，股份公司连分期缴付都不允许，直接一次到位。在强化资本制度管制色彩的同时，又引入的“无面额股”这种实践中并不普遍也容易出现“渗水股”进而损害公司资本的特别游戏规则（第142条），同时，还放松了公司“财务资助”，允许为实施员工持股计划甚至允许为他人收购公司股份提供财务资助（第163条）。此外更让人意外的是，新版公司法又再次允许使用资本公积金弥补亏损（第214条）。黄江东：第一，增强股东权利。新公司法多处增强对股东的保护，进一步完善股东权利相关制度，如第57条、第110条完善股东知情权，第89条、第161条完善股东回购请求权，第115条完善股东临时提案制度等。第二，完善独立董事制度。原公司法仅规定上市公司应设立独立董事，但规定较为简单，新公司法对此予以进一步完善，明确规定上市公司应在章程中明确规定专门委员会的相关事项，并且规定了审计委员会对财务审计工作事项的前置批准规定。第三，新增单层制治理结构。对“取消监事会制度”的讨论贯穿整个修订期间，新公司法规定，“公司可以在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使监事会职权，不设监事会或者监事”，为丰富我国不同法人主体的公司治理模式提供了制度基础。第四，增强对控股股东、实控人的规制。新公司法第180条在完善董监高忠实勤勉义务内容的基础上，新增公司控股股东、实际控制人实际执行公司事务也应当履行忠实勤勉义务的规定，第192条更是规定若公司控股股东、实际控制人指使董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，应当与董事、高级管理人员承担连带责任。除以上修订外，新公司法还包括完善公司股东出资制度，新增有限公司股东认缴出资的缴纳期限及未及时缴纳的责任、催缴制度等，要求股份有限公司发起股东应实缴；新增第二章公司登记、第七章国家出资公司组织机构的特别规定专章对相关问题予以规定，进一步完善公司法体系；将司法解释的相关内容上升至法律层面，如第26条、第27条、第28条对公司决议效力的规定，第44条对设立公司时民事活动法律后果的承担规则等。余能军：第一，完善党组织在国有出资公司中的领导作用和国有出资公司特别规定。本次修订明确规定，国有公司中的党组织是公司领导机构，其发挥领导作用的方式根据中国共产党章程规定，通过研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司三会一层依法行使管理职权；将国家重点管理的国家出资公司范围扩大到国有控股公司；完善国有资产监督管理机构作为国家出资人代表履职的基本规范，既明确其出资人职责又要求其在重大事项上报经政府批准的义务，进一步厘清职责边界；明确要求国家出资公司完善内部监督和风险控制制度，加强组织机构特别是董事会建设，国有独资公司外部董事应当过半数，董事会设审计委员会等专委，不再设监事会。第二，完善公司设立与退出机制。基于优化营商环境的要求，国家在企业登记制度上不断完善各种措施，明确从技术和流程上要求登记机关不断提高企业登记信息化程度和优化登记流程；完善清算和注销登记流程，对于公司股东自主决定停止公司经营的情况进一步明确与简化退出方式和流程，有利于清理大量存在的僵尸企业。第三，调整注册资本制度。鉴于2013年公司法修订（2014年实施）后全面实施认缴制后出现大量空壳公司存在并以此逃废债的情况，本次修订做了修正和回调；全面恢复注册资本实缴制，认缴注册资本最长实缴期限不得超过5年，针对过去认缴期限较长尚未实缴的公司给予过渡期。根据股东权益公司可以发行类别股，分别是优先股和劣后股、特殊表决权股和转让受限股。分别对应不同的利润分配顺序，表决权数量和转让限制情形，有利于不同诉求的投资者选择。但对公开发行的股份公司类别股仅限于优先股和劣后股，不得在表决权和转让上有所限制。第四，完善各方主体责任制度。首先是完善了公司人格否认制度，增加公司股东利用多个公司实施滥用股东地位和股东有限责任实施逃避债务的，公司股东及所利用的各公司都应当对公司债务承担连带责任。其次，进一步完善董监高对公司的各项义务。优化上市公司治理上海证券报：新公司法正式实施后，会产生哪些影响？梁爽：一是改进公司资本制度和融资方式。首先，新公司法首次引入了股份有限公司的授权资本制，在授权资本制下，公司不必一次性发行全部股份，而是可以根据公司实际经营情况和外部市场环境来决定发行资本，从而降低实缴制下公司设立的难度，提高公司的融资效率。其次，新公司法在总结我国资本市场实践经验的基础上，新增类别股、无面额股制度等，拓展了出资形式。再次，针对类别股制度，建立起一套类别股股东保护制度，如要求公司章程载明类别股的相关权利义务内容，明确类别股股东的表决权规则，对于可能损害类别股股东权利的事项，除经股东会决议外，还需要类别股股东会2/3以上表决权通过。此次类别股制度的引入，为我国上市公司实践中已出现的类别股实施进一步创设了上位法依据，在全面贯彻实施证券发行注册制改革的同时，也有利于提高上市公司的融资效率。二是强化中小股东保护。首先，新公司法降低了股东行使临时提案权的持股比例要求，上市公司股东会的临时提案权的持股比例要求从3%降至1%，并且规定上市公司不得随意提高该持股比例。其次，股份公司的股东查阅权获得重大进展，持股3%以上的股东也能够对公司的会计账簿和会计凭证进行查阅。并将知情权范围覆盖至全资子公司，为股东参与公司治理提供了有力保障。再次，对于危害中小股东权益的行为，例如控股股东滥用股东权利严重损害公司其他股东利益的，规定其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。最后，建立双重股东代位诉讼制度，允许股东对公司全资子公司的董监高等提起代表诉讼。三是优化上市公司治理。新公司法将“上市公司组织机构的特别规定”进行专节扩充。首先，增加了以审计委员会代替监事会的单层制结构选择。本次修改允许股份公司自行选择审计委员会抑或监事会作为监督机关，扩大了公司治理的自治空间。其次，新法强化了审计委员会制度的制度供给，规定审计委员会中必须有过半数的成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系，从而强化审计委员会的客观、独立地位强化其监督职能，维持上市公司的健康运行。再次，强化了控股股东规制。明确对指示董事、高管损害公司的公司实控人等，需要与董高共同承担连带责任，这可以被视为新公司法对于我国上市公司中“一股独大”和控股股东滥权行为的有力回应。最后，在以往的实践中，许多上市公司对于股东和实控人的信息披露不规范，甚至刻意隐瞒，对此，新公司法增加了上市公司对股东与实控人的信息披露要求以及上市公司股权代持的禁止性规定，旨在规避实际控制人实施不当关联交易损害公司及债权人利益，破坏证券市场交易规范，体现了在加强资本市场中抓住关键少数的监管导向。李寿双：一是实控人责任的加强。新公司法第180条前两款规定了董监高的忠实勤勉义务，同时，第三款特别规定，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。第192条还规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。这就把“隐藏”在后面的实控人，强制性地拉到前台，适用与董事同等的责任，上市公司实控人的责任有望进一步加强。二是上市公司并购重组的影响。本次修法还设计了一个非常重要的所谓“简易合并”制度，即第219条规定，公司与其持股90%以上的公司合并，被合并的公司不需经股东会决议，但应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份。公司合并支付的价款不超过本公司净资产10%的，可以不经股东会决议；但是，公司章程另有规定的除外。第163条第2款还允许为收购本公司股份提供财务资助，也是为并购重组增加了可使用的工具。三是资本操作的灵活度增加。新公司法第142条允许发行无面额股，这其实主要对上市公司有意义，可以让上市公司任意设定发行价格，不受面额限制。而且更为“隐秘”的是，发行所得可以不少于一半计入注册资本，其他不多于一半计入资本公积。加之第214条又重新放开了资本公积弥补亏损，那这一半的资本公积就可能用来弥亏，此外第225条还允许减资弥补亏损，这就为上市公司资本操作增添了很多想象空间。此外，无面额股特定情况下还可能成为反收购的武器。另外，第163条第1款允许为员工股权激励提供财务资助，这也有望改变现在上市公司员工激励的游戏规则。黄江东：第一，完善股东权利制度将加强股东对上市公司的监督。本次公司法修订对股东权利制度的完善主要体现在对股东查阅权与临时提案权的完善上。第二，完善独立董事将有效激活上市公司的内部监督机制。设立独立董事的制度目的在于，通过独立董事参与相关的决策过程，事先消除利益冲突，由于独立董事是与上市公司及管理层无利害关系的独立第三方，有独立董事加入的管理层可以有效防止内部管理人员、大股东通过损害上市公司与中小股东利益的行为获取个人利益。独立董事是公司管理层内部重要的监督力量，并且由于独立董事在公司无任职且与相关主体不存在利害关系，因此其更能充分履行好监督职责。第三，新的公司治理模式将提高上市公司经营效率。结合我国公司法实践情况，此次修法多处突破了我国现行法形成的公司治理模式，或将有效提升上市公司的经营效率。其主要体现在单层制治理结构的引入与公司经理职权的灵活性提升。新公司法允许公司选择设置审计委员会代替监事会或监事行使监事会职权。审计委员会由多数独立董事组成，基于独立董事的独立性与外部性，加之未勤勉尽责可能导致的法律责任，独立董事能够更加主动有效地发挥监督职责，保障上市公司管理层合规开展日常业务，行稳方能致远，有助于公司长远高质量发展。新公司法取消了对经理职责的强制列举，改为由章程规定或董事会授权。实践中，不同上市公司的管理结构存在区别，部分公司的总经理可能承担日常管理的主要职责，部分公司的经营管理权则可能集中于董事长手中，另有职能分配较细的公司总经理的部分权力会分配给其他高级管理人员，因此，“一刀切”规定经理应当承担的职责反而可能会影响公司的运营效率。第四，加强对控股股东、实际控制人的规制将有效提高上市公司治理质量。新修订的公司法新增不担任公司董事但实际执行公司事务的控股股东、实际控制人的忠实勤勉义务及相关法律责任，对于限制控股股东、实际控制人的违规行为，降低上市公司资金占用、信息披露违规等方面的风险具有重要意义。基于我国上市公司股权集中的现状，限制控股股东、实际控制人的权力滥用是我国上市公司治理的核心矛盾，新公司法的修订将推动降低控股股东、实际控制人侧的公司治理风险，有效提高上市公司治理质量。余能军：本次修订在多个方面会影响到公司设立、登记、股份制改造、上市公司监管和信息披露。第一，公司章程是上市公司最重要的文件，为此交易所还发布专门的章程指引，规范上市公司起草自己的章程，本次修订多项制度的变化都会引起现有公司章程的修订。第二，授权资本制有利于简化新股发行流程。第三，职工董事新规和监事会规定的变化会引起上市公司对自身组织架构的重新设计和考虑。第四，临时股东会股东提案持股比例要求降低，股东查阅范围从会计账簿扩展到会计凭证将引起投资者关系管理具体工作的变化。对于业务规模巨大的上市公司而言，提供有关会计凭证在企业商业秘密保护等方面也会带来相应的挑战。第五，对上市公司控股股东，实控人以及董监高经营管理中的职责更加清晰完善，责任承担基础和承担形式更加清楚，上市公司的合规经营进一步下沉为核心经营管理责任主体的责任义务，上市公司的合规经营更加丰富具体。
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